高薇：互联网时代的公共承运人规制

本文发表于《政法论坛》2016年第4期，第83-95页。

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互联网时代的公共承运人规制

高薇 法学博士 北京大学法学院副教授

摘要：公共承运人是普通法上的概念。互联网企业在很多方面具有公共承运人的特征，因而引发了公共承运人在互联网治理中的复兴。随着互联网进入Web2.0时代，出现了各种互联网平台，关于公共承运人的讨论逐渐从网络服务提供商扩展至互联网平台。这些平台在发布信息和进行网络商业活动中扮演越来越重要的角色，而许多实例已经表明，它们在很多方面可以潜在地对互联网用户进行歧视，严重影响大众体验。互联网平台的不中立问题以及由此引发的巨大危害，是我国当前互联网研究、立法以及司法实践中的盲点。为规制这一问题，建议将公共承运人引入互联网平台规制，将一些互联网平台定性为公共承运人，核心义务为遵守平台中立性原则。

关键词：公共承运人；网络中立性；平台中立性；网络平台

目录

引言

一、公共承运人制度的演变

二、网络平台作为公共承运人的逻辑

三、平台的不中立问题

四、平台作为公共承运人的义务

结语

引言

2014年底，中国阿里巴巴集团完成了美国历史上最大的IPO。不久后的2015年1月，国家工商总局披露《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，引发阿里巴巴与工商总局关于“假货争端”的争论。这场争论触及的是当前互联网规制的重要问题：互联网平台与监管机构的责任应当如何划分？淘宝这类“互联网巨头”的法律定位是什么，究竟应当承担什么责任？

20世纪初，当美国电信业巨头AT＆T公司面对美国政府对其提出的反托拉斯诉讼时，采取了“做政府的好朋友”的策略，实质上贯彻了公共承运人（common carrier）的核心理念。公共承运人是普通法中一项悠久的法律制度。最初指由私人企业承揽诸如道路、渡船、水电供应等公共事业项目。由于这些产业与大众利益密切相关，本身实力又过于骇人，他们被要求认定为公共承运人，不歧视地为大众服务。近年来，在关于网络中立性（net neutrality）与互联网平台责任的讨论中，公共承运人规制重新进入人们视野。

鉴于网络服务提供商（Internet Service Provider，ISP）与传统公共承运人的共性以及已经表现出的歧视用户行为，一些学者主张将ISP归类为公共承运人。随着互联网进入Web2.0时代，“用户创造价值”和“互联网作为平台”成为核心理念，关于网络中立性以及公共承运人的讨论逐渐从ISP扩展至互联网平台，如搜索引擎、云计算、苹果设备以及社交网站。事实表明，互联网不仅在接入层面可以“不中立”，平台层面的不中立行为同样可能并会对用户体验造成负面影响。

本文主张将公共承运人引入互联网平台规制，将一些互联网平台定性为公共承运人，核心义务为遵守平台中立性原则。事实上，互联网的架构以及互联网产业形态本身孕育着公共承运人规制的必然性。信息市场的特殊性导致竞争不充分，在不同领域会出现垄断企业，如搜索引擎市场的百度，电子商务领域的阿里巴巴及通讯领域的腾讯。它们实力骇人，且与大众生活息息相关。而当它们歧视用户、滥用权力时，行业自治和市场竞争无法有效解决问题。传统的消费者保护法、侵权法、反垄断法等往往不以互联网平台的不中立行为以及侵害大众利益为规制对象，针对这类问题亟需新的规制理念指导立法和实践。这不仅是当今世界各国立法及司法实践关注的焦点，也是当前我国互联网监管必须面对的重要问题。

本文的目的在于：第一，指出互联网平台的不中立问题以及由此引发的巨大危害，这是我国当前互联网研究、立法以及司法实践中的盲点。第二，指出规制这一问题的思路，提出公共承运人的理念以及平台中立性原则，为确定互联网平台的角色及责任提供新的理论工具。

一、公共承运人制度的演变

（一）公共承运人的源起

公共承运人起源于普通法系国家，公共设施的发展孕育了公共承运的概念。《布莱克法律词典》对公共承运人的定义为：任何依照法律规定运输旅客或者货物的人，如果托运人或者旅客付出了运价，承运人不得拒载。公共承运人制度通常用于公共事业，例如电力、水、天然气以及其他公共运输。这些行业往往由专门法律调整，受到国家的特殊管制。

公共承运人的概念最早可以追溯到15世纪的英国，并通过普通法逐步发展而来。在普通法早期，一些在很多国家被归入公共设施的项目在英国由私人承揽，这些承揽方将自己称作公共承运人，并被要求一视同仁地为公众服务。至16、17世纪，普通法逐渐将公共承运人的范围限定至所有形式的运输者以及所有与运输相关的职业（例如仓储）。对于这一变化，Wyman认为，公共承运人的义务应仅限定在那些会表现出垄断性质的行业。但Charles Burdick认为，公共承运人的适用常常不取决于是否表现出垄断力量，而更取决于某项事业是否具有公众性。这一观点也得到后来学者的认同。美国最高法院在著名的Munn v. Illinois一案中也支持这一观点。与其后的制定法相比，普通法对于公共承运人的规定尚不包括两方面的内容。第一，在普通法中，公共承运人的“不歧视义务”（non－discrimination）相对较弱。法院反复强调，如果两个人使用同一服务却被要求支付不同价格并不违背“不歧视义务”，只要针对不同人的定价对相对人合理。第二，普通法不要求铁路（或其他承运人）与其他承运人的线路建立连接。

美国第一部规定公共承运人的联邦立法是1887年《州际商事法案》（Interstate Commerce Act of 1887，ICA），ICA的初衷在于要求铁路运输承运方不得在短途及长途运输中进行定价歧视。这主要因为在内陆运输线上竞争不足，在某些线路上出现的卡特尔使大型和小型承运人在价格上存在差别；而在竞争充足、市场机制能够有效调控的线路上，承运人不承担价格限制以及不歧视的义务。经历了一系列修订之后，ICA进一步要求铁路承运人必须将线路进行连接，这一要求又援用至后来的电信承运人。

至1910年，美国国会通过《曼·埃尔金斯法案》（Mann－ElkinsAct）修订了《州际商事法案》，允许将公共承运人义务部分地适用于新出现的电信承运人——电话及电报公司。虽然有法院质疑，这些新的承运人究竟运输了什么，但大部分法院认为，“运输”货物及乘客的规则同样可以被用于规定电信“运输”，他们至少可以被视为准公共承运人。随后，美国1934年《通讯法案》（Communications Act of 1934）对通讯公共承运人的义务进行了规定。同时，它将对电话和电报的管辖权从州际商业委员会（Interstate Commerce Commission，ICC）转移到新建立的美国联邦通讯委员会（Federal Communications Commission，FCC）手中，后者作为通讯行业的独立管制机构确保这些规则能够得到有力地执行。如普通法定义的，公共承运人被认为是“任何人主动承揽将不歧视地为大部分人提供服务”。1934年法案虽未明确要求以出现垄断为前提，但无疑以反垄断及反对歧视为目标。

从公共承运人的历史发展看，核心问题以及争议始终是“如何认定公共承运人”。事实上，在竞争充足的市场上，由市场分配资源；在竞争不足的情况下，公共承运人可以作为一种市场替代机制。这在早期美国关于铁路运输承运的实践中可以得到印证（仅在缺乏竞争的线路进行公共承运人规制），同时也是一直以来实施规制的重要理由之一。如前所述，无论普通法还是制定法都不必然要求对一项事业进行严格的反垄断考察，法院或其他主管机构往往享有一定的自由裁量权并进一步考察其他因素，如主动承揽（holding out）并有能力持续地提供服务。另一个决定性因素是“服务大众”（general public），即具有公共属性为一般性的对象提供服务，因此必须具备比其他行业从业者更高的责任感。在行业划分上，美国司法实践中缺乏明确的指引标准。这些行业曾经包括银行业、火灾保险甚至批发冰块。美国联邦最高法院曾在Nebbia v. New York一案中承认，不存在一个界定这类行业的封闭标准。Tim Wu认为，有四种基础行业应当被指定为“公共召唤”（public calling）：远程通信业、银行业、能源供给业以及交通运输业。由于这些行业在整个国家的社会经济生活中扮演重要角色，政府必须对其做出公共承运和基础设施方面相关的调控。

历史表明，公共承运人需要在特定情形和社会背景下适用。一些在某时某地曾经是公共承运人的行业，可能在彼时彼地就不再有必要被归为公共承运人。但无论如何发展变化，公共承运人的核心义务没有改变。一个公共承运人核心的义务为非歧视性地向大众提供服务。在普通法中，公共承运人应当根据合理的请求以一种适当合理的价格提供服务，在运输中尽到相当的注意义务，否则将承担侵权责任。公共承运人制度在每一个新兴行业的应用都引发激烈的争论，而互联网的兴起为新一轮争论拉开了序幕。

（二）公共承运人、网络中立性与平台中立性

互联网的蓬勃发展使公共承运人制度再度进入了人们视野。这特别体现在近年来关于网络中立性的激烈争论中。互联网端到端（end to end）的架构一方面使在网络上上传及使用各种内容成为可能。同时，也潜在地导致ISP可以对网络内容提供商如邮件、视频等设限并进行歧视性服务。鉴于互联网的这一特性，一些人提出网络中立性原则，认为ISP应对多数人配备的设备和使用的通讯模式保持中立，且不因一种通讯而降低另一种通讯的服务等级，使网络可以传输任何一种形式的信息并支持任何一种类型的应用。

网络中立性的支持者对ISP可能造成的歧视性问题感到担忧。一些大型宽带服务提供商的行为也表明，他们有能力、有动机破坏网络中立性及开放性。例如，AT＆T曾屏蔽FaceTime，T－Mobile曾给与一些音乐公司免流量限制的特殊待遇。网络中立性的理念得到了Google、Amazon、雅虎等互联网内容提供商的支持。这些互联网巨头要求所有流量都应当得到平等对待，反对网络提供商收取额外费用。反对网络中立性的一方则认为，这将严重限制互联网的可利用性，破坏市场激励，抑制投资和长期竞争。主要的反对者包括大型的电信和有限电视公司等宽带服务提供商，他们希望能够提供分级别的服务，并保留对网络“快速通道”的收费权。

在这场争论中，一些学者将网络中立性认为是新的公共承运人规制，因为二者非常相似。在美国，支持网络中立性的人一直希望利用美国《电信法》第二章中的规定加强对互联网的保护，将ISP归类为公共承运人。在过去的一些年中，美国FCC一直尝试建立网络中立性原则。早在1986年，FCC在其Computer Ⅲ指令中确认将提供网络接入服务的电话公司定性为公共承运人。在2002年，FCC将ISP定性为信息服务提供者（information service provider），免除其公共承运人的义务，而在2015年又再度宣布将ISP归类于公共承运人。

围绕ISP的激烈争论方兴未艾，人们已经开始考虑将公共承运人管制延伸到互联网的更高层面——网络平台上。这一变化是由Web2.0的发展带来的。Web2.0的独特性在于用户创造内容和价值（包括思想、文字、视频等）。原来自上而下的由少数资源控制者集中控制主导的互联网体系，开始转变为自下而上的由广大用户集体智慧和力量主导的互联网体系。伴随这场变革诞生的是众多互联网平台。

Zittrain针对信息设备（information appliances），如Xbox及Facebook可能对用户施加的限制提出了“API Neutrality”。当搜索引擎Google变得越发巨大时，一些人提出了“搜索中立性”（search neutrality）。Davidow提出，是时候重新思考该如何定义公共承运人了。他精辟地指出，未来社会承运的将是信息，而21世纪的地域是虚拟空间。Apple、Google、Facebook以及其他很多平台正在向这一方向迈进并将成为这一空间中的公共承运人。当然，反对的声音也同样强烈。反对者认为，这些互联网平台与传统公共设施（public utilities）不同，或者施加这种管制将损害消费者福利，因为传统上公共机构的规定是创新和竞争的大敌。

关于网络中立性的争论成为了一个更广泛讨论的前奏。事实上，互联网正在成为所有一切的媒介。互联网平台拥有控制网络流量的能力，因而比其他网络社会中的成员更有理由被认定为一种公共设施。相较ISP及传统公共承运人，互联网平台上所发生的问题也将更为复杂。

正如Tim Wu在Slate上写到的：“我们最终所面临的问题是亚当·斯密曾经面临的，即在那些所谓‘载体’或者说是基础建设——道路、沟渠、电缆、铁路和互联网中，应该有着特殊的运行原则吗？自17世纪以来，我们就强烈认同一个观点，即基本的交通和通讯网络应该服务于大众利益，而不得对个体有所差别，因为有太多的东西依赖于此：它催化整个产业，无端的歧视会对国家带来连锁效应。只要你还认为互联网更像是一个高速公路而不是快餐店，它就应该在它所负载的东西上保持中立。”

二、网络平台作为公共承运人的逻辑

互联网产业与传统行业存在较大不同，这使公共承运人制度的适用环境再次发生了巨大变化。但从定义公共承运人的一些重要标准考察，仍可得出网络平台具备公共承运人重要属性的结论。下文主要讨论“垄断权力”“影响大众利益”以及“中立承运”三个标准。

（一）垄断权力

许多反对将中立性的理念延伸至网络相关应用的人认为，对不中立行为的最好救济是竞争：特别在高新技术领域而不是其他行业，破坏性的创新令即使是最成功的企业也很难永远停留在顶端。这意味着，不需要进行反垄断或中立性规制。但这一条件目前并不满足。正如一些学者提出的，信息市场的特殊性质导致竞争可能是不充分的。TimWu指出，“信息垄断”正在形成，并列出了信息垄断者的清单，包括Facebook、Apple、Google，甚至Twitter。信息业的垄断与传统垄断已经有了很大不同。

基于互联网服务市场存在很强的网络效应，而具有网络效应的行业通常比其他行业具备更高的市场集中度。当一定数量的人注册或购买一项服务之后，其他人便会加入这一行列。对于像eBay或淘宝这样的电商平台，越多人使用将会使平台越有“人气”，并聚集更多用户。同理，在社交网站上，越多人加入社交网络，平台对其注册用户将更有吸引力。借助其拥有的网络效应，微软在桌面操作系统领域建立了压倒性的优势地位，而网络效应使Google成为其所在领域的“老大”。正如Tufekci指出的，很多这类服务提供者都是自然垄断者：Google、Ebay、Facebook、Amazon，他们都从网络外部性中获益，这意味着，越多人使用服务，服务就会变得更加有用。

互联网行业与传统垄断行业的另一个重要区别在于，它采取了“免费模式”。用户通过Google、百度搜索信息，用Youtube观看视屏，在淘宝网开店，使用MSN、Gmail发送邮件，这一切对于网络用户而言是免费的。这种免费服务通过其他形式得到补偿，即面向大多数客户提供免费商品或服务，通过向少数客户提供有偿服务弥补损失。这一商业逻辑的内核实际上是，利用免费服务吸引大众眼球从而垄断流量和信息，以其他方式收取回报。传统垄断者可以根据自己的利益需求对产量价格进行操控，从而获得更大利润。但信息垄断不遵循这一逻辑，这导致传统垄断规制适用困难。Patterson以搜索引擎为例指出，反垄断一般关注于将卖方限制产量作为反竞争效果出现的证据，但是由搜索引擎进行的反对竞争行为不会限制网络用户收到的信息量，而是对搜索内容进行扭曲。想要对这种扭曲行为进行证明将是非常困难的，比如很难精确证明消费者是如何受到这种伤害的。换句话说，信息垄断带来的后果是对用户创造的内容的操控，是对思想的干预。而这种后果已经超出了传统反垄断法的规制范畴，需要其他手段进行救济。

（二）影响大众利益

“涉及公共利益”是衡量是否构成公共承运人的另一重要理由。支持在互联网领域适用公共承运人的学者虽然尝试从不同角度论证规制的合理性，但都承认这样一个重要事实：网络平台对人们非常重要，对一个人的社会存在必不可少。作为这种观点的代表，Tufekci认为，出现在互联网上是一个生活在21世纪的人，一个消费者、一个获得信息的人、一个社会存在，全面有效参与社会生活的必然要求。Barber进一步指出，为使新媒体能平等对待其用户，他们必须被看做公共事业。行业内竞争并不能阻止对于硬件和软件的垄断问题，因而不能保证公民能够平等地获得市民的、教育的以及文化的机会。传统公共承运人与大众生活密切相关，没有水电煤人们将无法正常生活，没有公共交通人们无法出行，没有电信网络将无法沟通。而离开互联网，没有Google，不进行网购，不用社交网络，人们似乎仍然可以正常生活（虽然网络应用已经无孔不入侵入生活的方方面面）。但在一个网络已经成为一切的时代，远离网络意味着远离由这构成的社会精神生活。也就是说，与传统行业不同，互联网对人的影响是精神层面的，是社会层面的。

操纵这种力量，企业便可以根据自身需求影响用户利益，特别是影响用户偏好。这种担忧特别体现在搜索引擎领域。ISP的不中立是技术层面的，主要在接入层面歧视用户。而一旦搜索引擎操纵搜索结果，虽然所有用户仍然可以进入访问网站，却被引导至他们可能并不想访问的网站或内容。这里的关键在于，被扭曲的是用户的选择权。一个可以佐证这种“扭曲”力量的例子是Google炸弹（Google Bombing）现象。根据Google的算法，网页的数量将决定搜索结果。当众多的网页链接因使用特定关键词而指向某一个网页时，虽然被链接的网页中不包含这个关键词，内容也与这个关键词无关，却可以在这个特定关键词搜索之下搜索排名极具上升，甚至排名第一。一个因为上述原因受欢迎的网站，不反映它本身的价值，而反映通过算法加诸于用户身上的搜索引擎的偏好。

这种非同一般的影响力，使我们必须重新认识这些私人企业。互联网平台，虽然由私人公司设立并经营，却由用户创造内容、吸引流量并形成垄断地位。是用户成就了平台，也使平台逐渐成为大众进行公共活动的重要场所。这类私人企业因此具有了某种公共属性。一些学者认为，这存在“企业化社会公用品”（“corporatization of social commons”）或“私有化公共设施”（“privatization of our publics”）的危险。将其归入公共承认人就是为防止企业滥用“公共权力”，令其更好地承担社会责任。

（三）中立承运

公共承运人的另一个标准是不改变形式的运输（“transmission with out transformation”）。美国1934年《通讯法案》将这一要求定义为，在通过用户确定的点与点之间传输用户所选择的信息，不改变信息发送和接收的形式和内容。如果一个公司除提供信息传输服务外同时具有其他功能，例如产生、获取、存储、变形、处理等，即提供信息服务（information service），它将被排除在公共承运人规制之外。

互联网平台所扮演的角色符合“纯粹的传输”的要求。Web2.0的特征就是用户参与和用户交互行为。用户通过平台被连接到一起，内容由用户创造，平台仅仅作为一种媒介。互联网平台的主要功能在于传递信息而不是改变信息的形式或内容。

例如，eBay或淘宝这样的在线交易平台，仅仅提供给用户一个交易的场所。正如传统市集一样，场所提供给交易者最为重要的资源是信息。参与者借助平台达成交易目的，但平台本身既不参与交易，也不作为卖家或买家的代理人。这一地位也同时限制了平台可以给交易者提供的帮助。例如，eBay非常注意本身不作为评论者，直接对其平台上挂出的商品的真实性进行评论。而是提供一些网页链接，用户可以访问这些网页从而获得关于商品排名的看法、认证及信息。搜索引擎网站也承担着类似的功能。他们仅仅作为一种提供信息的渠道，本身不在互联网上创造、改变或上传信息。

三、平台的不中立问题

互联网平台有能力并正在通过许多方式进行歧视性行为。下文将主要探讨搜索引擎和第三方电子商务交易平台的不中立问题，将分别以中国最大的搜索引擎百度及最大的C2C电商平台淘宝网为例。

（一）搜索引擎：百度

搜索引擎的核心是算法，这决定了一个搜索引擎传递信息的方式。搜索引擎的中立性实际上是一种“算法中立性”，这具有双重含义。首先，搜索引擎不应当人为干预搜索排名，主要表现为排除某些被搜索出的内容或是以其他方式带有偏见地操纵搜索结果。换句话说，无论是取回或分配网站都必须客观地基于算法本身，而不能被个体偏见所左右，暗箱操纵算法。第二，算法本身应当中立和客观。搜索引擎应当针对任何给定的关键词给出最为相关的搜索结果。也就是说，算法本身的设计应当基于关键词与内容的相关性，而不是其他标准。百度在这两方面均表现出不中立问题。

百度已经成为目前全球最大的中文搜索引擎。数据显示，至2014年第二季度，百度已经占据中国搜索引擎市场81.7%的份额，排在其后的分别是Google（10.9%）、搜狗（3.8%）及360搜索（2.6%）。考虑到中国至2015年6月使用搜索引擎的网民总人数为5.36亿，使用百度的人数已经超过4亿。根据“百度百科”的介绍（最先被百度自己搜索出的百科全书），百度已经通过发展各种搜索业务全面覆盖中文网络世界所有的搜索需求。特别是在美国Google搜索退出中国市场之后，百度已经毫无争议地成为了中国网民最主要使用的搜索工具。

百度最主要的业务是在其网站上进行（Baidu.com）关键词搜索。百度的搜索业务主要分为“自然排名”和“竞价排名”。大部分普通用户使用其自然排名服务，即进行普通的关键词搜索。竞价排名是一种收费服务。企业在购买该服务后，通过注册一定数量的关键词，使其推广信息优先出现在用户搜索的结果中。付费出价最高者排名会靠前，而百度根据网民点击次数向企业收取费用。根据百度公司2008年的财政报告，其80%的盈利来自于其竞价搜索。近年来，百度常被指责通过操纵自然排名为自身盈利，显示出百度具有操纵排名的动机及可能性。鉴于百度的巨大市场份额，它易成为反垄断或反不正当竞争诉讼的对象。随着“枫叶之都诉百度案”“大众搬场诉百度案”“人人案”等案件的出现以及众多关于百度竞价排名“灰幕”的报道，百度的不中立问题已经无法回避。

在枫叶之都诉百度案中，枫叶之都公司自2004年7月起持续使用百度搜索引擎网站“百度竞价排名”网站进行网络推广。至2005年底，当输入“加拿大旅游”“加拿大旅行社”等关联度较高的关键词进行搜索时，公司网站网页信息条目的自然排序在包括百度在内的主要搜索引擎搜索结果中均名列前茅。考虑到在行业内已有的知名度及自然排名，公司谢绝了百度业务人员对更多关键词的推广及扩大竞价排名范围的建议。2006年3月起，公司发现其信息在百度相关关键词搜索结果列表自然排序页面中的前十页全面消失，均被排在了倒数第一或第二页中；而在同时期其他搜索引擎自然搜索结果列表中却依然稳居前列。在公司对此提出异议后，2006年6月28日百度悄然恢复了该集团网站的自然排名。针对这一结果，公司认为一度存在的不正常排名是百度为配合竞价排名销售推广业务而暗中对客户网站人为进行的技术处理，是在公司网站不存在应不予收录、应予删除或屏蔽的情形或信息内容的情况下，出于某种不正当目的，恶意采取非正常的技术手段人为地操纵排名的歧视性行为，这损害了其在网络空间发展的正常业务交易，故以侵犯其名誉权、财产权为名提起了诉讼。

法院基于两点理由驳回了原告请求。第一，公司搜索引擎排名一度降低确有可能影响公司的经营状况。但由于目前国家及行业对搜索引擎的商业模式及排名算法规则均没有明确的法律规范和技术标准，在无法证明百度的行为具有违法性的情况下令其承担侵权责任，缺乏法律依据。第二，百度设置了“回捞”机制，可以对排名算法规则进行补充和修正，并通过这一方法恢复了枫叶之都的排名位置。百度搜索引擎网站相关网页内容也证明百度在线公司、百度网讯公司已经在一定程度上向公众公开了排名算法规则。没有证据证明百度实施该行为具有主观故意和过失或仅针对枫叶之都公司网站采用了与众不同或歧视性的排名算法规则。

另一案件是中国反垄断法实施后的网络反垄断第一案——唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案。该案中，人人公司从2008年3月起开始使用百度竞价排名。2008年5月，原告由于公司自身经营需要开始减少投入额。2008年7月10日，原告发现自己所经营的网页的日访问量骤减，以该日为分界点的前后两个月的访问量也出现大幅降低。2008年9月25日，原告通过对Google搜索和百度搜索收录情况进行查询后发现，Google搜索对其网页的收录为6690页，而百度搜索仅收录了4页。原告认为百度搜索具有在中国搜索引擎市场的支配地位。被告利用这种地位，对原告的网站进行屏蔽，给原告造成了巨大的经济损失，违反了我国反垄断法的相关规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易。

在本案中，一审法院认为，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。相反，被告有证据证明其对原告网站实施的减少收录数量的措施系对其存在大量“垃圾外链”行为的处罚，被告的行为具有正当性。原告所诉被告滥用市场支配地位的主张缺乏事实与法律依据，对原告请求不予支持。二审法院支持一审法院的判决结果。

上述案件的重要性在于，较早证实了百度操纵排名的现实可能性以及百度的巨大控制力。似乎，如果两个案件中的原告能够提供更为充分的证据证明百度的行为出于操纵自然排名，法院也许会做出不同的判决。但这在实际操作上具有相当难度，因为百度事实上（虽然承诺公布算法排名规则）会严守算法也没有义务对算法进行披露。信息不透明使受损害方很难寻求救济。相反，百度却可以轻易以其他理由，例如处理垃圾链接或是自然排名的本身变化为其歧视行为寻找正当性理由。特别是，百度的控制力如此巨大，既能轻易降低排名，也可以设置“回捞”机制立刻恢复排名，还可以随时删除垃圾链接而不必为其权力的正当性进行任何说明。我国司法实践中还缺乏对平台权力以及滥用这种权力会对大众造成危害的认识，同时也缺乏明确的法律依据对搜索引擎及其权力滥用进行惩罚。

此外，即使百度能够自我约束，不直接干预排名规则，还不构成“算法中立性”的全部。如前文所述，算法中立还包括算法规则应当为用户提供与搜索关键词最为相关、准确的信息，而不是在算法中掺杂其他排名因素，使结果具有某种不正当的倾向性。百度目前算法的一个特点是，加强了百度自身所提供的服务的相关性，使后者更容易被搜索出来。百度除搜索服务外，还提供多种其他服务。仅在百度提供的“社区服务”这一类别中就有“百度百科”“百度文库”“百度知道”“百度贴吧”等不同服务。当用户输入某关键词时，百度的这些网站常常出现在首页中。例如，当输入关键词“搜索引擎”时，“百度知道”及“百度百科”的内容将首先出现在第一页中。搜索其他关键词时也存在类似现象。换句话说，百度利用其掌握的巨大用户流量推广自身业务。如果说使用竞价排名的企业还需要为使用百度的服务而缴费，百度的这种做法甚至省去了广告费用。在一个搜索的首页中，出现几次以上的与百度服务相关的网站，很难不引起对其算法中立的怀疑。

搜索引擎的不中立行为破坏了一个搜索引擎所应当具有的中立立场。一个在源头上强势地控制了互联网流量的企业实施这类行为的危害是巨大的。上述案例表明，百度的歧视性行为首先直接影响了使用其付费服务的用户。更为严重的是，当一个搜索引擎操纵算法时，将危害众多普通用户的利益。我国法律尚不存在针对搜索引擎危害公众利益应承担责任的立法，目前仅能依靠行业自治。但搜索引擎并不从普通用户的使用中直接获得收益，企业自身的利益难与大众利益一致，仅依靠企业自律不足以消除歧视行为，这已为许多案件所证实。如何约束搜索引擎对大众的歧视行为，是监管者必须考虑的问题，也是要求将这类企业纳入公共承运人规制的重要原因。

（二）电子商务平台：淘宝

2014年11月11号，阿里“双十一”一天的成交总额达到571亿，在杭州总部的交易实况大屏幕上，成交曲线点亮了世界地图上的217个国家和地区。属于该集团的淘宝网已经成为国内最大的C2C交易平台，占据超过九成以上的市场份额，在人们生活中扮演着重要的角色。

这样一个庞大的互联网企业所引发的问题是无法忽视的。本文开头所指国家工商总局发布的白皮书，涵盖了阿里系网站存在的主体准入把关不严、对商品信息审查不力、销售行为管理混乱、信用评价存有缺陷、内部工作人员管控不严等五大类问题，意在使淘宝在所有这些方面承担主要监管责任。但行政部门以及社会舆论希望淘宝网对假货以及其他问题进行处理的过度期待，与我国现行法律的相关规定并不一致。我国法律并没有赋予交易平台如此宽泛的监管义务，淘宝也不应当对所有问题承担监管责任。

作为第三方交易平台，淘宝本身不参与买家与卖家的交易活动。这一中立地位对其责任设定具有重要意义，体现在两个层面上。平台的首要责任应当是坚持中立地位，不滥用权力。实质意味着，不歧视任何用户，核心是不应当干预流量。这是平台中立性的积极方面。相应地，如果严守中立性，不以任何形式干预买家和卖家活动，平台就可以在用户违法时免于承担连带责任，获得豁免责任的正当性。这是平台中立性的消极方面。

淘宝的不中立问题显现于内部工作人员的腐败及管控不严上，这使淘宝作为第三方交易平台的中立立场受到严重质疑。2012年《IT时代周刊》的“淘宝腐败内部调查”揭露了淘宝工作人员（俗称“小二”）的腐败。文中称：“从早期的以淘宝小二为后台的刷信誉、删差评等隐蔽性手段，到通过代理公司进行第三方淘宝权力寻租，再发展到聚划算推出后直接参股公司明目张胆地获取不当利益，淘宝小二花样繁多的腐败形式遍布了整个淘宝系。从以前的个人索贿发展到目前的涉及到淘宝从技术人员、活动策划人员到客服人员全方位跨部门、跨专业的团伙性作案，淘宝小二的腐败猖獗已经成为整个淘宝系员工的常态。而这种常态已经成为影响淘宝平台公平商业交易的巨大黑洞。”但即使淘宝能够根除其员工自身的腐败行为，仍有隐忧。淘宝也有可能本身直接干预流量，并从这种行为中获利，这将是企业而非员工腐败。

另一重要问题是，平台是否可以对用户的违法行为豁免，这涉及中立性的消极效果。我国法律目前规定了平台承担连带责任的要件，司法实践中较多案件涉及淘宝，多在探讨如何适用相关规则。在认定网络平台的侵权责任时，我国侵权责任法主要采取了“通知－删除”规则。该法第36条规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”对于侵害消费者的行为，我国消费者权益保护法第44条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿，平台赔偿后可以向销售者或服务者追偿；若网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”

上述两个条款虽针对不同法律关系，但都规定平台在“知道”违法的情况下，应当采取必要措施，否则承担连带责任。换句话说，平台为免除责任，被授权以审判者的身份先于法院介入，进行“审判”并私人执行（采取必要措施）。这等同于将法院的审判权“外包”给一个私人平台，淘宝同时是审判者也是执行者。试问：一个不参与交易的第三方交易平台先行介入的正当性究竟在哪里？这种令平台承担责任的制度设计是否合理？

根据科斯定理，在交易成本较低的情况下，避免侵害发生的成本会落在以最低成本负担该成本的实体上。从责任分担看，淘宝平台看似更有能力避免侵害，但事实并非如此。平台介入的前提是“明知或应知”，这要求平台掌握相关信息。但在淘宝这种商业模式下，平台根本不参与交易，中立的角色决定了其掌握的交易信息并不比交易的参与者更多，如何要求其“明知或应知”？反之，若平台从交易中获得利益，则更有理由认为其掌握商品信息并有能力进行审查及监督，满足“明知或应知”的要求。例如，若平台代卖商品参与了销售，则有可能被戳穿“中介者”的身份，承担与直接侵权人一样的义务和责任。而且，在平台上注册的用户及销售商品的数量巨大，要求网络交易平台对每件商品是否涉嫌侵权进行事前审查或监督本就不现实，且即使其尽到了事前审查或监督义务，也无法完全保证交易商品的合法性。平台在事实上也没有能力掌握准确信息。因此，从信息结构角度，“明知或应知”的要求不易满足，平台介入处理问题不具备信息优势。

比较上述两个法条，我国侵权责任法除“知道－承担连带责任”规则外，还设置了“通知－删除”规则。在被通知之后，平台就知晓信息，比“明知或应知”容易操作。信息掌握问题似乎得到一定解决。但这里被忽视的问题是，在平台“知道”之后（无论被通知还是“应当知道”），是否就能够作为适格主体“审判”案件。至少与法院相比，平台并不适合。首先，淘宝不是专业的争议解决机构，解决纠纷主要依靠内部人员，不能期待一个私人企业如法院审判一般秉持公正公平的理念，适当运用法律、全面考察相关事实做出判断，也难确保在处理众多“案件”中形成前后一致的“判例”。其次，淘宝作为企业，核心目标是追求利益最大化；法院是公共机构，功能就在于审判案件实现公平公正。不同的价值取向会对争议处理造成相当影响。再次，一家企业处理纠纷，不可避免的带有企业自身取向和倾向性，只体现一家企业的价值。而案件交由法院处理，不同法院将各自依据法律、考察具体案件事实作出判决，公正公平可以在思想竞争中（market for idea）实现。

更令人担忧的是，一旦允许平台介入就赋予了平台巨大的监管和处罚权力。淘宝可以以履行监管义务之名，任意行使权力，干预用户的行为，反而为滋生商业腐败和滥用权力创造了空间。同理，在上文提到的“人人案”中，若令百度承担注意义务并进行处罚，百度就可以在案件中抗辩，其处罚用户是为“删除垃圾链接”的正当监管行为，以此掩盖操纵排名的事实。提倡公共承运人及中立性的目的就在于防止这类企业滥用权力，要将其束缚在中立性原则上。正如《纽约客》一篇文章中所指出的：“如果某个网站正在从事某项非法事情，这应当被禁止，Google不应当链接到它。但是如果法院将一个复杂的案件外包给Google——由其做出是否发表或阻止的决定，是错误的。要求Google作为一个‘哲学王’法院显示出了一种缺乏对于这样做在现实中会有何种后果的真正认识。”

根据上述分析，平台作为公共承运人，核心义务应当是保持中立性，不歧视用户，不干预流量，并因此一定程度上免于承担因用户违法行为引发的责任。用户引发的问题应当由相关机构依各自职权进行处理。行政主管部门应当履行行政管理职责。法院作为审判机构，应当依据相关法律进行审判。平台可以在各方监管和执法过程中附有协助义务，而非直接承担责任。

还需指出的是，此处的分析适用于所有带有公共承运人性质的平台。一方面，互联网行业的法则是“流量为王”，无论是搜索引擎还是第三方交易平台，不中立问题的核心都是干预流量。另一方面，这些平台都面临是否对其用户行为承担责任的问题，而如何认定网络服务商的连带责任是我国当前司法审判中的难点。公共承运人及平台中立性原则为处理这些问题提供了新的理论依据。

四、平台作为公共承运人的义务

根据美国1934年《通讯法案》第二章，一个电信公共承运人主要承担以下四项义务：第一，准入限制和服务义务。在开始服务之前，公共承运人应当获得政府许可。在获得许可前必须满足进行服务的所有合理要求。第二，不歧视。该法第202条禁止实施不公正或不合理的歧视性定价。第三，该法第201（b）要求所有收费是“公正和合理的”。第四，结构上分离（structural separation）。进行收费规制不可避免地导致规制者进一步要求结构分离。否则承运人可以轻易地逃避管制，通过垂直并入一个不受此规制的相关市场，捆绑销售并将垄断利润混入不受规制的物品价格中。

在讨论ISP是否应当被列为公共承运人时，上述规定仍然被作为出发点，虽然也引发了不小争论。但如前所述，平台型企业的商业逻辑已经与传统行业有了较大不同，很难再要求它们严格履行传统公共承运人的义务。这要求针对网络平台这种新型的公共承运人重新设定义务。具体而言可以考虑以下三个方面。

第一，严守平台中立性。莱斯格明确提出“代码就是法律”的论断。塑造网络空间的硬件和软件同样也规制着网络空间。这意味着，控制着代码的平台运营者有能力控制平台上运营的一切，包括用户是否能够登录平台（身份验证等），平台上发布的内容，以及流量在内容提供者之间分配。平台中立性需要在这三个方面有所体现。在注册阶段，平台不应歧视用户，应当一视同仁地对用户资格及信息进行审查。当用户注册后，他们将创造内容并吸引和聚集流量到平台上，平台既不应当干预用户创造的内容也不应当干预因此而带来的流量。即作为公共承运人，平台应当对所有用户开放，不歧视用户和干预流量，这是保护互联网用户以及确保网络流量被平等对待的最重要一步。平台中立也就是“内容中立”或“流量中立”。

第二，要求平台披露信息。网络中立性的支持者催促ISP披露他们的服务条款以及各种限制。正如Tim Wu所称，“在广告中标榜‘无限制’的宽带，而实际上秘密施加限制，是令人难以接受的。”网络平台歧视用户的危害还要大于ISP的。当ISP拒绝用户时，用户至少知晓他们是被拒绝的。而如果平台操纵流量，用户甚至很难发觉这一点。例如，当淘宝人为干预站内排名时，消费者虽然仍然可以筛选卖家，但排名已经与卖家的实际销售情况不符，消费者有可能被链接到根据自然搜索不应当搜索到的卖家。由于信息不对称，普通用户甚至不能意识到操纵的存在，也很难知晓平台是如何操纵流量的。

第三，由监管机构专门监管。Patterson指出，在美国只有FCC作为通讯服务的监管机构；没有联邦搜索委员会，联邦隐私委员会或联邦著作权工作分配委员会。中国面临类似问题。虽然我国目前参与互联网监管的部门较多，但还没有专门管理互联网平台的机构，或监管主体不明确。一个具有广泛监管职能的部门显然无法担保实现有效监管。对平台进行监管的机构需要具备特定监管权力和职能，配备熟悉互联网行业专家。同样重要的是，政府的监管权力应当是被明确界定的，要防止因监管主体混乱以及滥用监管权力可能对市场造成的负面影响。

结语

如何规制互联网平台已经成为当今各国立法及司法关注的焦点。本文主张引入公共承运人制度来规制互联网平台的上述问题，核心义务为平台中立性原则。历史表明，从铁路运输、电信行业直至互联网行业，公共承运人制度的任何一次适用都伴随着巨大的争议和讨论。互联网平台仍具有传统公共承运人的核心特征。鉴于平台在大众生活中扮演的重要角色，有必要将其纳入公共承运人范畴。本文以百度及淘宝的案例说明了不同类型平台的不中立问题以及当前规制手段的不足，并给出了建议。最后要指出的是，互联网生态系统的迅速变化以及法律的相对滞后性，使得我们永远无法给出一个一劳永逸的解决方案。关于中立性的讨论才刚刚开始。本文的努力在于引起各方关注，为未来的进一步讨论奠定基础。我们不能再满足于不断发问“谁来监管百度”“谁来监管淘宝”甚至“谁来监管互联网的未来”，而要努力寻求现实的解决方案。在互联网社会，摆在法学家面前的难题始终是，如何深刻理解商业模式及法律的局限，进行恰当的应对。这不仅关乎互联网的未来，也关乎法律的未来。